Diskriminierung beim Lohn wegen Schwangerschaft
Das Schweizerische Bundesgericht musste sich in einem Verfahren über Forderungen aus dem Arbeitsvertrag mit Fragen bezüglich Diskriminierung einer schwangeren Frau am Arbeitsplatz befassen, wobei fraglich war, ob ein Bonus während der Mutterschaft geschuldet ist (BGer 4A 597/2023 vom 15. Mai 2024).
Im Zentrum der Streitigkeit stand die Frage, ob und in welchem Umfang Bonuszahlungen während der Mutterschaftszeit geschuldet sind. Dabei ging es um 2 Vertragsanpassungen, welche zwischen Arbeitgeberin und schwangerer Arbeitnehmerin geschlossen worden sind. Die erste Vertragsanpassung wurde am 14. März 2018 unterzeichnet und betraf eine Lohnerhöhung per 1. März 2018. Bei der zweiten Vertragsanpassung ging es um eine einmalig zu leistende Bonuszahlung, welche im Juli 2018 auszuzahlen war sowie der Lohnfortzahlung zu 100% während des Mutterschaftsurlaubs von 16 Wochen.
Bezüglich Diskriminierung aufgrund des Geschlechts ist das Gleichstellungsgesetz (GIG) sowie das Obligationenrecht (OR) relevant. Art. 3 GIG sagt hierbei, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht aufgrund ihres Geschlechts direkt oder indirekt benachteiligt werden dürfen. Liegt eine Diskriminierung gemäss Art. 3 GIG vor, so wird das Gericht unter anderem den geschuldeten Lohn anordnen (Art. 5 Abs. 1 lit. d GIG). Die Diskriminierung bezüglich Entlöhnung muss dabei von der betroffenen Person glaubhaft gemacht werden (Art. 6 GIG). Gelingt die Glaubhaftmachung, so wird eine Diskriminierung vermutet und der Arbeitgeber muss beweisen, dass die unterschiedliche Entlöhnung sachlich gerechtfertigt ist. Die Diskriminierung im GIG bezieht sich dabei nicht nur auf den Grundlohn, sondern auch andere Vergütungen wie Bonuszahlungen, Gratifikationen und weitere finanzielle Leistungen. Das Diskriminierungsverbot bei Boni weist also eine generelle Gültigkeit vor. In der Rechtsprechung wird das Diskriminierungsverbot bei Boni beispielsweise in BGer 4A_651/2017 oder BGE 129 III 276 behandelt und dabei ausdrücklich genannt. Gemäss dem Bundesgericht könne der Arbeitnehmer eine Bonuszahlung gestützt auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 328 OR fordern, wenn der Arbeitnehmer in eine deutliche ungünstigere Lage gebracht wird, als ein grosser Teil der Belegschaft oder des relevanten Abteils und es für die Ungleichbehandlung keinen sachlichen Grund gibt.
Vorliegend haben die Parteien eine unechte Gratifikation (Bonus) vereinbart, jedoch besteht bei der Bestimmung der Höhe seitens des Arbeitgebers ein gewisses Ermessen. Fraglich war vorliegend, ob die 25 Tage andauernde "schwangerschaftsbedingte Abwesenheit" der Beschwerdeführerin und ausserdem ihre Abwesenheit während der 9. bis 16 Woche des Mutterschaftsurlaubes bei der Bemessung des Bonus als Beschäftigungszeit zu berücksichtigen seien. Laut vertraglicher Abrede soll die Jahresleistung ausschlaggebend für den Bonus gewesen sein, woraus sich ergibt, dass auch längere Abwesenheiten berücksichtigt werden können, denn der Bonus soll eine Anerkennung für die tatsächlich erbrachte Leistung sein. Es ist also durchaus vertretbar den Bonus bei längeren Abwesenheiten, unabhängig vom Grund der Abwesenheit, zu kürzen. Laut Bundesgericht unbestritten ist, dass die Kürzung des Bonus während der ersten acht Wochen nach der Geburt diskriminierend und daher unzulässig sei. Während dieser Zeit bestehe für die Mutter ein gesetzliches Arbeitsverbots, ihr ist es also untersagt, jeglicher Arbeit nachzugehen. Von einer Bonuskürzung wegen den ersten 8 Wochen während Mutterschaft seien nur Frauen betroffen. Eine schwangere Frau würde in eine deutlich ungünstigere Lage gebracht werden als ein grosser Teil der Belegschaft. Eine solche Kürzung würde eine Diskriminierung darstellen und gegen das GIG verstossen.
Eine Diskriminierung gemäss Art. 3 GIG liegt in diesem Fall aber nicht vor, denn nach der damaligen Gesetzeslage hätte die Arbeitnehmerin von der 9. bis zur 16. Woche des Mutterschaftsurlaubs arbeiten dürfen (freiwilliger Bezug). Diese Zeit liegt ausserhalb des gesetzlichen Beschäftigungsverbots und für die Arbeitgeberin besteht keine Lohnfortzahlungspflicht, ausser, es wurde eine solche wurde konkret vertraglich vereinbart. Weil die Arbeitgeberin den Lohn der Arbeitnehmerin von der 9. bis zur 16. Woche nicht von Gesetzes wegen bezahlen muss, geht damit auch die Kürzung des Bonus in Ordnung. Der freiwillige Bezug des Mutterschaftsurlaubs wird damit gleich behandelt wie eine länger dauernde Abwesenheit aus anderem Grund, wie beispielsweise ein längerer unbezahlter Urlaub, welcher ebenfalls bei der Bemessung des Bonus als Kürzungsgrund berücksichtigt werden darf. Somit liegt keine Diskriminierung vor, da die Arbeitnehmerin kein Anspruch auf den Bonus in geforderter Höhe hatte und beide Geschlechter gleich behandelt werden. Mütter werden verglichen mit anderen Arbeitnehmerinnen also nicht in unzulässiger Weise benachteiligt.
Das Bundesgericht hat den Fakt, dass die Arbeitnehmerin nach der Niederkunft Leistungen aus der Mutterschaftsversicherung erhält, nur flüchtig behandelt. So hat es behauptet, dass diese Einnahme für die Arbeitnehmerin ein weiterer Grund darstellt, dass keine Diskriminierung vorliege. Die Mutter erhält sowohl während der Zeit des obligatorischen Bezugs als auch während der Zeit des freiwilligen Bezugs des Mutterschaftsurlaubs eine Entschädigung, weshalb der freiwillige Bezug gegenüber länger dauernden Abwesenheiten aus anderem Grund bei der Bonuszahlung nicht privilegiert werden sollte und schlussendlich auch keine Diskriminierung vorliegt. Nicht behandelt wurde jedoch das Verhältnis zwischen Lohnfortzahlung bei Mutterschaft. So ist es an sich unbestritten, dass die gesetzliche Mutterschaftsversicherung an die Stelle der Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin tritt (PORTMANN/RUDOLPH, Basler Kommentar zu Art. 324a, Randziffer 36, GEISER/MÜLLER/PÄRLI, Arbeitsrecht in der Schweiz, Randziffer 1050). Wenn jedoch schon gar kein Anspruch auf Lohn respektive den vollen Lohn besteht (da die Mutterschaftsversicherung ja nur den Lohn bis maximal CHF 8250 pro Monat deckt, so bleibt unklar, wie denn während dieser Zeit ein Anspruch auf Bonus bestehen kann, gerade weil es ja auch keine Verpflichtung gibt den vollen Lohn für dies gesamte Zeit des Mutterschaftsurlaubs zu zahlen, d.h. auch während den ersten 8 Wochen. Man muss die kritische Frage stellen, wie es denn sein kann, dass man in den ersten 8 Wochen keinen Anspruch auf vollen Lohn hat, jedoch Anspruch auf einen freiwilligen Bonus.
Das Gericht hat zu Recht festgestellt, dass eine Kürzung des Bonus (zumindest nach den ersten 8 Wochen) sachlich gerechtfertigt erscheint, denn die Leistung bzw. der Output eines Arbeitnehmers, welcher während längerer Dauer abwesend ist, fällt insgesamt geringer aus als wenn während des gesamten Jahres 2018 gearbeitet wird. Dabei ist unbeachtlich, welcher Grund bei der längeren Abwesenheit vorliegt.
Arbeitgeberinnen tun sich jedoch gut daran, die eigenen Bonuspläne bezüglich Abwesenheiten (z.B. Krankheit, Schwangerschaft, Mutterschaft) klar und eindeutig auszugestalten, denn häufig fehlen diesbezügliche Regelungen vollständig.
Über die Autoren:
Ueli Sommer ist Managing Partner von Littler Switzerland.
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